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前言
筆者有養番的習慣，常會等到動畫開播後數週，集數比較肥的時候再看，前天剛看完尼古喵喵第一集後，隔一天就出現了動畫尼古喵喵遭董氏基金會檢舉，聲稱動畫內容涉及內容涉及「特寫菸品品牌」、「誘發吸菸動機」，而認為屬於置入菸品廣告，有違反菸害防制法所禁止之菸品廣告情事。旋即引發網友炎上，董氏基金會並於隔天再度補充聲明表示該動畫確實有呈現特定菸品品牌、並稱國民健康署表示有違法疑慮，但只要採必要處置仍可上架播出等語。而國健署於新聞中亦回應表示「《尼古喵喵》目前內容認定有問題的地方，在於出現「真實菸品品牌及包裝」，已涉違反菸害防制法第12條有關菸品促銷或廣告的相關規定」，並表示，如經查證屬實，相關業者最高可能面臨新臺幣100萬元之罰鍰。
然而，從法律解釋的角度觀察，菸害防制法第12條規定的內容為「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之」因此，事實上，本案真正值得討論的問題，並不是「動畫中是否出現了香菸」，甚至也不單純是「是否出現了可辨識的菸品品牌」，而是：在動畫作品劇情發展過程中呈現真實菸品或品牌，是否當然構成菸害防制法第12條所稱之「菸品促銷或廣告」？
對此問題，或許可以從法律條文規範變遷以及112年修法之立法理由去觀察。於112年菸害防制法全文修正時，立法者刪除了釋字第794號解釋認定合憲的舊法第2條第4款「菸品廣告」的定義，其理由認為修正後第12條既已明確列舉菸品促銷或廣告的禁止方式，因此無須再另外保留「菸品廣告」的抽象定義。因此，就是否會構成違法廣告的判斷，從修法的變遷角度，或許可以有相當的參考價值供我們去做判斷。
一、修法前「菸品廣告」概念的變化
於86年立法之初，係於第九條就促銷菸品或為菸品廣告，不得以「廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳」，但於此時，並未明文定義何謂「菸品廣告」。
至96年全文修正後，於第2條第4款進一步明定：「菸品廣告」是指「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」修正的理由為「依實務需要增列「菸品廣告」及「菸品贊助」之定義」，而參酌立法院就修法的審查報告，可以知悉該部分是因應92年5月世界衛生組織通過菸草控制框架公約而將該公約之定義入法。換言之，舊法存在一個相當概括性的「菸品廣告」定義，判斷上除了形式之外，也可以觀察其目的或效果。但也因為該規範的內容較為概括，而有所爭議認為該規範是否不夠明確而有違法明確性原則的疑慮，但透過第794號解釋，認定「就「菸品廣告」所為定義，其意義為受規範者所得認知，而非難以理解；又個案事實是否屬於上述規定所欲規範之範圍，亦為受規範者所得預見，並得經由司法審查加以認定及判斷，均與法律明確性原則尚無違背。」而認為合憲。
因此，就此時對於菸品廣告的定義，自法規範及大法官解釋之下，即以菸害防制法「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」為解釋核心，並且可以從大法官解釋中得出，其行為必須是以為獲取經濟利益為目的之「商業行為」，並直接或間接具推銷或促進菸品使用之效果，才屬於菸害防制法規範的「廣告行為」。
二、112年修法：立法者「刪除菸品廣告定義」並無改變「菸品廣告」判斷基準。
於112年全文修正時，立法者將舊法第2條「菸品廣告」的定義刪除，理由為「考量修正條文第十二條已明定菸品促銷或廣告之禁止態樣，爰刪除現行第四款、第五款菸品廣告及菸品贊助之用詞。」而現行條文第12條規定：「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之。」
隨後列舉十一種禁止態樣，其中，本次被指摘的，即是第一款規定「利用廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路等方式宣傳，以及採訪報導介紹、折扣銷售、贈品、搭售、品牌贊助、活動宣傳、捐助及多層次傳銷等。」
而從立法院審查報告可以看出，112年修法時，事實上多數立委提案仍有保留菸品廣告的定義，但行政院版本則認為考量修正條文第十二條已明定菸品促銷或廣告之禁止態樣，爰刪除現行第四款、第五款菸品廣告及菸品贊助之用詞。而最後送黨團協商後，雖然在黨團協商內容中並未看出第二條如何凝聚成行政院版本的共識，但最終結果仍然是依照行政院的意見通過。
而從修法歷程及理由應可以得出立法者本次修法的結論，並不是把「菸品廣告」的概念無限擴張，而是透過第12條所列舉的具體禁止態樣，將管制重心由原先概括的「菸品廣告」定義，轉向以列舉具體禁止態樣方式處理，並透過修法將先前大法官解釋之贊助類型納入條文之中。
但是，從客觀條文結構觀察，於第12條之規範中，其規範的內容為「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之」，也就是說，本條所規範的，仍為菸品的促銷或廣告，因此，即使山除了原先定義的「菸品廣告」的定義而規範了實際禁止行為，但仍然繞不開「菸品促銷或廣告」究竟指涉的範圍為何。
又透過現行法修法理由可以知悉，其刪除原先「菸品廣告」的定義並非否定菸品廣告在菸草控制框架公約的定義，而是因為認為在第12條中已經明確規定禁止態樣，因此不需要再額外對於廣告進行定義。換言之，對於「菸品廣告」的定義上，仍應維持與原先的解釋相同，只是在判斷禁止行為時，應以第12條規定作為判斷依據。
三、現行第12條的解釋上，不能把「出現菸品」直接等同於「菸品廣告」，作品中的吸菸情節或品牌露出，不當然等同於菸品促銷或廣告。
依照現行第12條的文字結構，可以拆成兩個層次。
第一層次為「菸品、指定菸品必要之組合元件之促銷或廣告」，這部分是屬於規範的客體。第二層是則為「不得以下列方式為之」，這部分則為客體被法律所禁止的行為。
也就是說，第12條第1款雖然明確列出廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路等媒介，但是在解釋上並非只要菸品出現在電影、動畫或網路，即當然違法。因為第12條第1款完整的規範對象是「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告」，而非「任何於電影、動畫、網路或其他影音作品中出現之菸品」。這兩者在法律上具有根本性的不同。
此部分亦可以從112年修法後，行政院公報所公布的菸害防制法施行細則第10條規定「電視節目、視聽歌唱、戲劇表演、運動表演或其他表演，確有因情節必要，出現吸菸之情境時，應併同呈現吸菸有害健康之警示。」可以知悉，主管機關並未認為藝術作品中「出現吸菸情節」本身即當然屬於菸品廣告。否則，即無須另行訂立「藝術表演因情節必要出現吸菸情境」時需呈現警示之處理機制。
換言之，從上開立法過程的梳理及後續規範上，可以知悉法律上是將菸品促銷或廣告，以及藝術作品中因劇情需要而出現的吸菸情境，兩者進行不同的區分。前者是一種具有促銷或廣告功能的行為；後者則是一種作品的內容表現，兩者在法律評價上並不相同。如果不區分兩者，便容易把菸害防制政策目的直接轉化成無限上綱的刑罰或行政罰規範，即非屬立法者之本意。
四、本件核心在於是否作品中菸品之品牌露出行為是「促銷或廣告」，品牌清楚可辨識，並不當然等於「品牌廣告」
回到本次董氏基金會檢舉事件。依其之聲明可以知悉，其目前主要理由包括：
1.動畫經常出現吸菸畫面
2.出現真實菸品品牌
3.菸盒及單支菸品可以清楚辨識
4.部分畫面對菸盒及相關物品有較為明顯的呈現
而認為此種呈現可能淡化青少年對菸害的警覺。但是，這些事實本身與「構成第12條菸品廣告」之間，仍然必須去論證為何作品中的菸品呈現，是「菸品促銷或廣告」，而不是「劇情內容」。
而從國健署後續回復可以推知，本件主管機關所認為董氏基金會檢舉之尼古喵喵主要爭議，是在於「真實品牌呈現及特寫而可清楚辨識」，認為這部分與單純呈現吸菸畫面不同。但從邏輯上來說，「品牌可以辨識」與「具有廣告效果」是兩個不同命題。
例如：描寫二十世紀歷史人物的電影，如果人物手上拿著真實品牌香菸；介紹公賣局歷史的記錄片，有陳列過往所專賣菸牌菸飯攤位中列出的香菸；或是戒菸紀錄片中訪問受訪者時，被揭露受訪者使用的香菸等。在這些情形中，品牌均可能清楚可辨識。但是在實際上，並不會僅因品牌清楚就直接得出「有人因此看到品牌，所以就是菸品廣告」的結論。否則「產品識別」本身就會變成「廣告」的同義詞。然而廣告與內容呈現的差別，正在於其是否具有推銷、促銷或促進使用的功能，並且在定義上，仍須回到大法官解釋所表示的，該菸品的識別行為必須是以為獲取經濟利益為目的之「商業行為」，方屬於「廣告」
本案更值得注意的是，尼古喵喵主角本身是具有嚴重尼古丁依賴、生活頹靡的角色，其故事核心並非菸商推銷某項產品，而是以吸菸成癮者作為角色設定。因此，從內容上，作品本身並不存在「推銷菸品」的情事，在動畫的內容上，其對於一般觀看民眾帶來的敘事功能與廣告所追求的品牌形象帶來正面聯想，促進消費慾望，增加使用意願的方向顯然相反，反而更可能透過作品內容，使觀看民眾增加對於菸品使用的負面態度。因此，不能只截取某一段「菸盒特寫」，就完全脫離作品整體脈絡判斷其是否具有促銷功能。
進一步說，如果採取「只要動畫、電影或網路影音作品中清楚呈現真實菸品品牌，即屬菸品廣告之範疇」之統一標準，將可能產生相當大的外溢效果。
舉例而言若是人物傳記中之歷史人物本身就是吸菸者，而忠實呈現其生活習慣，是否也會因為出現真實品牌而違法？更極端來看，如果一部反菸電影為了呈現吸菸的危害而有拍攝到真實菸品包裝，是否會被認定為「菸品廣告」？
如果依此標準，則第12條的適用範圍將會從「禁止菸品廣告」變成禁止於影音或網路內容中呈現可辨識之菸品。但這樣的規範內容，顯然已經前開所介紹之「禁止菸品促銷或廣告」立法規範內容存在相當大的距離。
五、就菸品廣告的判斷上，仍應採「整體脈絡＋促銷目的＋具體行為」之判斷方式
因此，就本件尼古喵喵有無違反第12條規範，應去判斷以下幾點。
1.是否存在「菸品促銷或廣告」的行為，而不能只以畫面中存在香菸品牌，就逕以認定為廣告，仍應證明該呈現具有促銷、推廣或促進菸品使用的性質。
2.菸品呈現是否具有獨立於劇情之外的商業宣傳功能，例如是否存在菸商付費置入或其他商業上之利益。
3.是否存在刻意將品牌作為商品進行推廣的行為，例如對於品牌進行產品特色介紹或其他足以形成商品推銷效果的內容。
4.內容上是否有「推銷或促進菸品使用」的實質效果，不能夠只以「青少年可能看到或接觸到」作為判斷依據，否則所有包含吸菸情節的影視作品，都可能因「青少年可能看到」而被認定為廣告。
結論
綜據上述，本案的討論重點並不是「真實品牌呈現及特寫而可清楚辨識」，而是「該菸品品牌呈現是不是廣告」，不能將「品牌清楚」、「畫面頻繁」、「角色經常吸菸」此一客觀事實就直接推論這部分違法。而是需要實質對於在作品內容中，菸品呈現是否屬於「促銷或廣告」進行判斷。如果一部作品因劇情需要而呈現真實菸品，且並無證據證明菸商介入、付費置入、商業合作或其他推銷行為，甚至是作品本身目的可以促進民眾對於吸菸行為的省思時。主管機關究竟能否僅以「品牌可辨識」及「畫面頻繁」為由，直接將其定性為菸品廣告，就此部分，筆者認為，在現行菸害防制法的文字及修法理由下，對於尼古喵喵涉及到菸品的相關內容，並無法得出該部分是屬於「菸品廣告」的結論。
